Omessa vigilanza della Consob sul prospetto informativo

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L’origine della imputabilità della responsabilità risarcitoria in capo alla Autorità di controllo per omessa vigilanza dei requisiti tassativamente richiesti per l’approvazione del prospetto informativo.

Da molti anni è particolarmente controversa, nella cronaca giudiziaria, la questione relativa al mancato esercizio da parte della Commissione nazionale per la società e la borsa del potere di controllo, preventivo e successivo, sulla completezza e veridicità delle informazioni fornite dai promotori di un’operazione di offerta di pubblica sottoscrizione nei confronti degli investitori.

Consob prospetto informativoIl potere conferito all’Authority si riconduce alla tradizione costituzionale ed in particolare al disposto di cui all’art. 47, il quale prescrive che la Repubblica debba incoraggiare e tutelare il risparmio in tutte le sue forme; di conseguenza, la Consob è chiamata ad imporre all’emittente un onere di chiarezza nelle informazioni rilasciate in sede di offerta pubblica di acquisto o di scambio, affinché vengano repressi eventuali abusi e scorrettezze informative.

L’origine dell’imputabilità di una responsabilità risarcitoria, per omessa vigilanza, in capo alla Consob, si riconduce alla più che storica Sentenza delle Sezioni Unite n. 500 del 1999; nello specifico, la sentenza richiamata, risale al 1996 quando il Signor Giorgio Vitali conveniva dinnanzi al Tribunale di Firenze il Comune di Fiesole per sentire condannarlo al risarcimento dei danni conseguenti al mancato inserimento, nel piano regolatore generale, tra le zone edificabili, dell’area di proprietà dell’istante oggetto di convenzione di lottizzazione stipulata con l’ente locale nel 1964.

Il Comune di Fiesole adduceva tra le difese, oltre al difetto assoluto di giurisdizione, il mero interesse legittimo del Signor Vitali, in attesa di realizzazione di iniziative edificatorie e non un diritto soggettivo perfetto, sottolineando il fatto che la Pubblica Amministrazione possedesse altresì un potere potestativo di carattere pubblicistico circa l’assetto del territorio.

Dinnanzi alla controversia così incardinata, la Sezioni Unite, attraverso un eccellente percorso argomentativo, statuirono che:

La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nelle fattispecie della responsabilità aquiliana (ovvero responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.) solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo.

Attraverso il riferimento alla lesione di bene della vita al quale l’interesse legittimo si collega, le Sezioni Unite affermarono che per configurare la responsabilità aquiliana è sufficiente la lesione di un interesse giuridicamente rilevante, senza che rilevi la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto.

si riteneva esistente un “contatto sociale qualificato”

Malgrado questo approdo, per un certo periodo di tempo, si diffuse tra gli esperti del settore la convinzione che la responsabilità discussa dovesse considerarsi non di natura extracontrattuale (ex art. 2043 cc.) ma piuttosto contrattuale (art. 1218 cc.), sostenendosi che il contatto tra amministrazione e cittadino, scaturente dalle disposizione del procedimento, potesse essere equiparato a quello delle parti di un contratto, in quanto si riteneva esistente un “contatto sociale qualificato”.

Tale orientamento si fondava sull’assunto che l’inizio del procedimento amministrativo generava un contatto sociale qualificato tra Amministrazione e privato, fonte di un rapporto giuridico riconducibile al disposto di cui all’art. 1173 cc., la cui violazione avrebbe costituito inadempimento ai sensi dell’art. 1218 cc.

Senonché nel contesto della procedura di approvazione del prospetto non si può scorgere alcun contatto “materiale” tra la Consob e gli investitori, né alcun rapporto di tipo contrattuale e quindi finalizzato alla realizzazione di un interesse privato, dato che l’autorità è chiamata a realizzare un interesse pubblico generale con strumenti di natura negoziale.

Di conseguenza, oramai da anni, partendo dal 2001 e fino a giungere ai tempi recenti, l’opinione prevalente in dottrina ed unanime giurisprudenza, riconduce la responsabilità della Consob nei confronti degli investitori, nell’ambito della procedura di sollecitazione all’investimento, nell’archetipo della responsabilità extracontrattuale.

Ed infatti, l’omissione della Consob nel corso dell’intero procedimento di comunicazione di dati, produzione documentale e pubblicazione del prospetto, costituiva e costituisce un illecito aquiliano e tale assunto si fonda sulla valutazione secondo cui la responsabilità aquiliana dell’Autorità può sussistere allorquando il mancato esercizio di un potere di controllo da parte della stessa abbia causato un danno patrimoniale agli investitori e rinvenibile nella lesione del “diritto soggettivo all’integrità patrimoniale”.

Sulla base del fatto che la posizione giuridica azionata dai risparmiatori assume la consistenza non d’interesse legittimo, bensì di diritto soggettivo all’integrità del patrimonio, ne consegue che le azioni risarcitorie contro l’Autorità di vigilanza, con particolare riferimento a quelle concernenti l’accertamento della responsabilità per omesso controllo del prospetto informativo, vengono avviate dinanzi ai giudici ordinari, nel rispetto del riparto delle giurisdizioni.

Di Alessandra D′Agostini, collaboratrice presso la cattedra di Diritto Commerciale e Mercati Finanziari del Prof. Lener, dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata.

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