La V° Direttiva antiriciclaggio tra il necessario contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo e la tutela dei dati personali.

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UN anno fa trovandomi ad un convegno ove si affrontava il tema della lotta al riciclaggio, il relatore, con molta determinazione e autorevolezza pose questo quesito ai partecipanti .

Ma voi professionisti o semplici cittadini vorreste avere in casa un soggetto che ricicla il denaro derivante da operazioni illecite?

la risposta negativa, seppur scontata, apriva il varco al rendere tutti più consapevoli che la lotta non poteva che essere una lotta di sopravvivenza della società civile che deve, con ogni mezzo in ogni luogo, contrastare questo fenomeno che si insinua, strisciando tra le pieghe della vita delle istituzioni, andando poi, ove non fermata e contrastata, a dare nuova linfa alle attività illecite da cui i fondi traggono vita.

Tale contrasto e lotta, quindi, non è un qualcosa che debba esser percepita dal cittadino come “di competenza delle istituzioni” e quindi lontana da noi, ma si fa giorno per giorno, dal basso verso l’alto, ove ognuno di noi è partecipe con suo piccolo o grande contributo a migliorare l’efficienza di tale lotta.

Ma la buona volontà da sola non basta.

Occorrono anche strumenti legislativi e tecnici che aiutino chi opera in determinati settori a presidiare individuare, fiutare con molto anticipo il rischio e aiutare lo Stato a contrastarlo.

Sempre vive attuali e uniche le parole del compianto Giudice Giovanni Falcone, quando affermava profeticamente

“…….SEGUI IL DENARO”

Perché, stringendo tutto a un unico comune denominatore, poi lotte, poteri e malefatte hanno sempre due cose in comune: il denaro e il potere, uno e l’altro collegati in un sodalizio mortale per chi in esso si imbatte.

Per combattere entrambe sono state emanate, sin dagli anni 90, quattro Direttive e diversi altri provvedimenti.

Ultima ma non meno importante la clean my mac 3 key direttiva n. 2018/843 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2018 (cosiddetta V direttiva antiriciclaggio) la quale prevede che

“gli Stati membri mettano in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 10 gennaio 2020”.

La nuova direttiva è infatti entrata in vigore il 9 luglio 2018 e dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 10 gennaio 2020.

Va ricordato che, nel sistema delle norme dell’Unione Europea, la direttiva è una delle fonti del diritto dell’Unione ed è dotata di efficacia vincolante, ma solo per quanto riguarda gli obiettivi da conseguire..

Dunque, la direttiva obbliga gli stati membri a un determinato risultato, ma sarà poi il legislatore nazionale che sceglierà i mezzi per ottenerlo.

Il lettore si chiederà questa nuova Direttiva quale obiettivi persegue e perché a soli tre anni dalla precedente è stata emanata questa nuova.

Tre anni sono davvero un termine molto esiguo.

Purtroppo i recentissimi attentati terroristici evidenziano come le strategie per finanziare il terrorismo da parte di tali soggetti si fanno sempre più aggressive e vanno di pari passo con l’evoluzione tecnologica delle movimentazioni del denaro.

Denaro e scambio di denaro, che percorrono non solo canali alternativi mancanti di controllo e trasparenza, ma monete che non sono monete ma dei semplici bit che sfruttando tecnologie avanzatissime che in un click spostano somme quasi pari al pil di uno stato medio piccolo.

Ciò è stato quindi esaminato valutato e presidiato dalla V Direttiva al fine di porre un argine a quest’area grigia. E’ stato quindi prevista l’adozione di nuove misure volte a garantire la maggiore trasparenza delle operazioni finanziarie

I settori più a rischio quindi sono stati individuati in quelli ove il denaro è il core business dell’attività e precisamente:

  1. Servizi di cambio tra valute virtuali e valute legali e i prestatori di servizi di portafoglio digitale.
    Si è compreso che i prestatori di servizi, la cui attività consiste nella fornitura di servizi di cambio tra valute virtuali e valute aventi corso legale, ed i prestatori di servizi di portafoglio digitale non erano, fino alla riforma in parola, soggetti all’obbligo vigente nell’Unione di individuare e segnalare le attività sospette.Questo evidente buco nella norma ha fatto si che i gruppi terroristici abbiamo più volte movimentato ingenti flussi finanziari nel più totale anonimato, dissimulando i trasferimenti con scambi tra valute virtuali.
    Per tale motivo tali soggetti sono stati inseriti tra coloro i quali sono destinatari degli obblighi antiriciclaggio.
  2. Le carte prepagate.
    Altro elemento di criticità risiedeva nel fatto che esistono carte prepagate anonime le quali possono facilmente essere utilizzate per il finanziamento di atti terroristici.
    Non sono moltissime ma hanno il vantaggio, per i terroristi, che essendo ricaricabili solitamente con piccoli importi, non sono soggette a tracciabilità.
    E’ stato quindi deciso di abbassare ulteriormente i limiti e gli importi massimi al di sotto dei quali i soggetti obbligati sono autorizzati a non applicare determinate misure di adeguata verifica della clientela.
  3. I galleristi e i gestori di case d’asta e gli antiquari.
    L’Italia in anticipo aveva già ricompreso tra i soggetti obbligati, agli adempimenti antiriciclaggio, con il d.lgs. n. 90/2017, tali soggetti.
    La V direttiva ribadisce che tra i soggetti obbligati alla normativa antiriciclaggio vi sono anche le persone che commerciano opere d’arte o che agiscono in qualità di intermediari nel commercio delle stesse, anche quando tale attività è effettuata da gallerie d’arte e case d’aste, nel caso in cui il valore dell’operazione o di una serie di operazioni legate tra loro sia pari o superiore a 10.000 euro.
  4. Criptovalute
    Tali obblighi sono previsti anche per le “Criptovalute”.
  5. Titolare effettivo
    Ma la norma sicuramente più efficace e invasiva, per i soggetti dediti al malaffare, è quella che obbliga determinati operatori e professionisti a spingersi a verificare dietro ogni soggetto chi sia il vero “beneficiario effettivo”
    Ad esempio se dalla verifica del titolare effettivo emerge che egli sia un “dirigente di alto livello”, i soggetti obbligati devono:
    a) adottare “misure ragionevoli necessarie al fine di verificare l’identità della persona       fisica che occupa una posizione dirigenziale di alto livello
    b) conservare
    a. registrazioni delle misure adottate,
    b. traccia delle eventuali difficoltà incontrate durante la procedura di verifica”;
    In sede di accertamento dell’identità del cliente e del titolare effettivo, da effettuarsi prima dell’instaurazione del rapporto d’affari o dell’esecuzione dell’operazione, la V direttiva antiriciclaggio introduce, al paragrafo 1 dell’art. 14 della IV direttiva, la seguente frase:

“Al momento dell’avvio dei rapporti d’affari con una società o un altro soggetto giuridico, o un trust o un istituto giuridico avente un assetto o funzioni affini al trust («istituto giuridico affine») soggetto alla registrazione delle informazioni sulla titolarità effettiva ai sensi degli articoli 30 o 31, i soggetti obbligati acquisiscono la prova di detta registrazione o un estratto del registro”.

Quindi entro il 10.01.2020 l’Italia dovrebbe emanare il decreto ministeriale – che istituisce le modalità di comunicazione, da parte delle imprese e trust, dei dati relativi alla titolarità effettiva, che dovranno essere iscritti in una particolare sezione del registro delle imprese, come già previsto dall’art. 21, comma 5, d.lgs. 231/2007 a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 90/2017;

La norma prevede che gli Stati membri provvedono affinché le informazioni sulla titolarità effettiva siano accessibili in ogni caso:
a) alle autorità competenti e alle FIU, senza alcuna restrizione;
b) ai soggetti obbligati, nel quadro dell’adeguata verifica della clientela a norma del capo II;
c) al pubblico.

Le persone di cui alla lettera c) hanno accesso almeno al nome, al mese e anno di nascita, al paese di residenza e alla cittadinanza del titolare effettivo così come alla natura ed entità dell’interesse beneficiario detenuto.

Gli Stati membri possono, alle condizioni stabilite dal diritto nazionale, garantire l’accesso a informazioni aggiuntive che consentano l’identificazione del titolare effettivo.

Tali informazioni aggiuntive includono almeno la data di nascita o le informazioni di contatto, conformemente alle norme sulla protezione dei dati”.

Il Decreto Legislativo 25 maggio 2017, n. 90 così prevede:
Art. 21 [..]
5. Con apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo
economico, sono stabiliti:

a) i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva delle imprese dotate di personalità giuridica, delle persone giuridiche private e dei trust da comunicare al Registro delle imprese nonché le modalità e i termini entro cui effettuare la comunicazione;

b) le modalità attraverso cui le informazioni sulla titolarità effettiva delle imprese dotate di personalità giuridica, delle persone giuridiche private e dei trust sono rese tempestivamente accessibili alle autorità di cui al comma 2, lettera a)

c) le modalità di consultazione delle informazioni da parte dei soggetti obbligati e i relativi requisiti di accreditamento;

d) i termini, la competenza e le modalità di svolgimento del procedimento volto a valutare la sussistenza dell’interesse all’accesso in capo ai soggetti di cui al comma 2, lettera d), e a disporne l’eventuale
diniego;

e) con specifico riferimento alle informazioni sulla titolarità effettiva di persone giuridiche private diverse

E qui si cominciano a porre delle questioni che il legislatore nazionale dovrà per forza porsi, ovvero come contemperare la necessaria lotta al riciclaggio e finanziamento del terrorismo con la parti dignità del diritto del cittadino affinché i suoi dati siano consultabili solo e soltanto da chi persegue la lotta al terrorismo istituzionalmente e quindi non da chiunque definito “pubblico”

Infatti, esistono delle tutele a prescindere di altri diritti fondamentali come quelle espresse nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che agli artt. 7 e 8 così recita:

Articolo 7 – Rispetto della vita privata e della vita familiare
Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazione

Articolo 8 – Protezione dei dati di carattere personale
1. Ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano.

2. Tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il diritto di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di ottenerne la rettifica.

3. Il rispetto di tali regole è soggetto al controllo di un’autorità indipendente
Orbene in vari stati la reazione dei cittadini e dell’autorità è stata diversa.

In Austria ad esempio è stato previsto che sussiste l’interesse di una società privata a richiedere l’acceso a tali dati ove nel suo oggetto sociale vi sia la lotta al riciclaggio e che nei due periodi precedenti la società abbia concretamente promosso azioni contro il riciclaggio.

In Francia invece M.me Helen S. ha sollevato la questione di incostituzionalità ( Conseil Constitutionnel – Decision N. 2016-591 QPC du 21 octobre 2016 – Mme Helen S.) di tale norma nella parte in cui l’accesso indiscriminato ledeva i suoi diritti fondamentali presidiati ancora prima che dalla Carta Europea dei Diritti Fondamentali, dalla Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo del 1789 art. 2 . Eccezione che è stata accolta.

Gli Ermellini francesi hanno rilevato che rivelare, da parte di un trustee, informazioni relative a come un soggetto intenda disporre del proprio patrimonio, legittimamente e legalmente formatosi, comporta la violazione del diritto alla privacy in quanto il legislatore:

a) non ha specificato, la qualità e le ragioni della consultazione del registro e

b) non ha limitato la cerchia delle persone che vi hanno accesso ai dati di questo registro, che è sotto la responsabilità dell’amministrazione fiscale.

Pertanto, la violazione della privacy, è una violazione manifestamente sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito.

Se ciò non bastasse analoghe considerazioni sono emerse dall’Opinion 1/2017 del 2/2/2017 emesse dall’European Data Protection Supervisor che, esaminato l’accesso al pubblico al registro previsto dalla V Direttiva, ritiene che tale divulgazione indiscriminata possa determinare un violazione del principio di proporzionalità.

Considerazioni finali

La lotta al finanziamento del terrorismo e del riciclaggio va fatta senza se e senza ma, e pur tuttavia non deve divenire strumento in mano alle autorità fiscali per perseguire scopi diversi, potendo, al contrario, esser utilizzata per fornire a soggetti (che nulla hanno a che fare con la lotta al riciclaggio e al terrorismo) dati personali in violazione delle più elementari norme sulla privacy.

Vedremo come il nostro legislatore nazionale intenderà procedere, perché ove tali diritti non venissero presidiati lo scenario di ricorsi alla CEDU diverrebbe uno scenario assolutamente credibile con un effetto che nessuno vuole. Si confida nella lungimiranza del nostro legislatore che si è certi porterà l’Italia ad esser protagonista in questa lotta che va vinta ad ogni costo.

Fonte: Articolo pubblicato da Rag. Giuseppe Lepore – Commercialista

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